刑事诉讼中证人出庭作证难的有关问题及对策

　　刑事诉讼中证人出庭作证难的有关问题及对策

　　论文提要：

　　我国《刑事诉讼法》第42条第二款明确规定证人证言是刑事诉讼证据的一种重要形式，并且规定除特殊原因之外，证人都应当出庭作证。证人出庭作证有利于查清案件事实，正确打击犯罪活动，维护被告人的合法权益；有利于增加案件审理的透明度、促进司法公正。但在实践中刑事案件开庭找不到证人或证人拒不出庭作证的情况相当普遍。究其原因，主要是有的证人碍于关系、人情而不愿出庭作证；有的因怕打击报负而不敢出庭作证；有的因出庭作证造成误工、差旅等费用无法解决而不肯作证等等。证人不出庭作证的危害很大，证人不出庭作证导致质证流于形式，客观上助长了部分侦查人员非法取证的恶习，导致采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言的现象屡禁不止；证人不出庭作证，使法官难以通过证人在法庭上的微妙表情，分析证人作证内容的真伪；证人不出庭作证，导致法庭交叉询问无法开展，辩护制度名存实亡，从而使公众对公开审判制度产生怀疑，丧失对法律权威的信任；证人不出庭作证，被告人询问证人的权利将被剥夺，限制了被告人诉讼权利，而且存在实体不公正的潜在危险。要解决证人出庭作证难问题，必须针对上述存在的原因制定相应的对策 。我们可以借鉴英美法系和大陆法系国家关于证人出庭作证的相关经验，制定出具有中国特色的证人出庭作证制度。如建立强制证人出庭作证制度，不出庭作证的证人将受到拘留、罚款甚至以藐视法庭罪被追究刑事责任。建立健全对证人的保护制度，包括人身和财产方面的保护。建立证人出庭经济补偿制度，证人出庭将得到一定的误工和差旅费补偿等。全文共计6048字。

　　以下正文：

　　近年来，支付高价寻找目击证人、上门跪求目击者出庭作证的报道屡见报端，这也折射出当今社会证人不愿作证、证人出庭作证率低的现实问题。修订后的刑事诉讼法和有关的司法解释规定：除特殊原因外，在开庭审理刑事案件时，证人应当出庭作证。但在司法实践中，证人不出庭已成为困扰刑事审判的一大难题。庭审中书面证据被大量应用，证人极少出庭作证，使得法定的举证、质证程序流于形式，庭审走过场的现象依然存在。笔者认为有必要对证人出庭作证难有关问题作一探讨，并对该制度的完善提出相关对策。

　　一、刑事证据的产生和发展

　　英国学者肯尼曾经指出“在我们的司法程序开始包括传唤证人向陪审团举证这种实践以后的相当长的时间里，证据法还没有形成确定的形式。直到是七世纪，证据规则才在民事法庭第一次出现，继而又开始出现刑事法庭，并且随之比在民事法庭有了更为重要的意义。”“在刑事法院，证据规则得到了严格的考察……”（1）事实上，除英国、美国等少数英美法系国家形成了严密的证据法体系之外，其他许多国家还处于十分艰苦的探索之中。参照欧洲大陆证据制度的发展模式，对历史上出现过和现实中仍然存在的证据制度，可以划分为神示证据制度、法定证据制度、自由心证证据制度。（2）证人证言在我国古代是司法官吏断案的重要依据，封建王朝的证据制度，明文禁止诬告、作伪证。如根据考古发现的秦简《睡虎地秦墓竹简》记载，进行诉讼时应当如何审讯，审讯时可否拷打受审人，法律中就已有规定。 同时，秦律已有诬告罪的规定，实行“诬告反坐”制度。《唐律》对于证人已有某些人不得作证的规定，表明询问证人时可以拷掠。同时还规定了证人作伪证的责任，即凡是证人没有讲真实情况，以致根据证言定案，造成罪有出入的，按所出入之罪减二等处罚。（3）我国的证据制度是由古代证据制度、半殖民地半封建证据制度发展到了新中国证据制度，并且逐步形成了具有中国特色的社会主义性质的科学证据体系和制度。（4）

　　二、我国证人出庭作证的现状及证人不出庭作证的危害

　　在我国，虽然法律上规定了证人应当出庭作证，但在司法实践中，证人出庭难、出庭率低是普遍存在的问题。据公开数据显示，全国法院一审刑事案件中，证人出庭率不超过10%，二审案件的证人出庭率不到5%，证人不出庭或很少出庭现象相当普遍。证人不出庭作证具有以下危害性：1、证人不出庭作证，使侦查所获取的书面证言畅通无阻，质证只能流于形式而难以展开，客观上助长了部分侦查人员非法取证的恶习，导致采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言的现象屡禁不止，严重损害公民的合法权益。2、证人不出庭作证，使法官难以通过证人在法庭上的微妙表情，分析证人作证动机以甄别其证言的真伪，更不能当庭揭露伪证及假证现象。3、证人不出庭作证，导致法庭交叉询问无法开展，辩护制度名存实亡，从而使公众对公开审判制度产生怀疑，丧失对法律权威的信任。　4、证人不出庭作证，被告人将无从行使询问质证特别是对不利证人询问这一国际公认的基本诉讼权利，不仅限制了被告人诉讼权利，而且存在实体不公正的潜在危险。（5）

　　三、证人不出庭作证问题的成因

　　1、立法上的缺陷。《刑事诉讼法》明确规定，依法出庭作证是公民的法定义务，但对不履行义务将受到什么样的法律制裁却没有规定。另外，《刑事诉讼法》第47条虽明确规定，证人证言应当经过“质证”、“查实以后”才能作为定案的依据，而最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》（下称《解释》）第58条又规定，“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据”。“质证”是指控辩双方当庭对证人进行的主询问和反询问。证人不出庭作证，证言未经质证，如何查证属实。《解释》第123条还规定，“被害人、诉讼代理人、证人经人民法院传唤或通知未到庭，不影响开庭审判的，人民法院可以开庭审理。”根据这一规定，法院只要认为证人不出庭也不影响开庭审判的，就可以开庭审理，从而免除了证人的出庭义务。

　　2、证人的法律意识淡薄。许多证人认为，出庭作证是一种额外负担，多一事不如少一事。处事以和为贵，不愿得罪人。有的公民不知道作证是证人的一项法定义务，有的虽然知道，但认为不作证也不犯法，接到人民法院的出庭通知后，往往避而不见，能躲则躲，能推就推。

　　3、没有健全的证人及其家属的保护制度，使证人心存顾虑。《刑事诉讼法》第49条规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”但是，由于没有具体的保护措施，没有专职的保护人员以及行之有效的保护机制，对证人的保护只停留在事后保护、人身保护、宣言式保护范围内，对证人事前预防性保护以及在财产方面的保护没有具体的规定，一旦证人及其家属遭到打击报复，造成损害，无论是追究刑事责任还是给予治安管理处罚，这对于证人及其家属来说，已经于事无补。这样，怎能调动证人出庭作证的积极性、主动性呢?

　　4、证人因出庭作证而支出的交通费、误工费等因无人支付而导致证人不愿意出庭作证。对于证人出庭作证费用是否应予以支持及由谁支付，刑诉法对此没有明文规定。在对证人补偿及奖励方面，三大诉讼法都没有这方面的规定。使证人的权利与义务处于失衡状态，证人出庭作证更为困难。

　　四、保证刑事证人出庭作证的重要意义。

　　证人出庭作证是认真贯彻以事实为依据，以法律为准绳这一司法原则的重要形式，是正确定罪量刑和保护被告人的合法权益的重要手段。证人证言作为直接证据，在揭露案件事实，查获犯罪分子，改变传统的庭审方式方面，也有十分重要的意义和作用。

　　（一）证人出庭作证有利于全面核实证据，查清案件事实，正确打击犯罪活动。

　　证人出庭作证所反映内容更加全面、客观，并经控辩双方讯问、质证，使法官能够根据证人作证的内容及庭审表现，鉴别出证人作证内容的真伪，更能公正断案，正确定罪量刑，提高办案质量。且证人当面揭露被告人的犯罪事实，使案件事实公置于法庭，能够更好的促使被告人认罪服法，接受改造。使社会上可能走上犯罪道路的人认识到一旦犯罪，必然留下证据，必然受到群众的揭露，难以逃脱惩罚，从而消除侥幸心理，不敢以身试法,也可使已实施犯罪行为的人，主动投案自首，争取从宽处理。证人出庭作证更能有效的打击犯罪活动。

　　（二）证人出庭作证，有利于增强案件审理的透明度，促进司法公正。证人出庭，可以减少执法过程中的偏差，避免暗箱操作，减少了出伪证、假证、随意出证的可能性，可以有效的避免冤假错案的发生，促进司法公正的实现。

　　（三）证人出庭作证有利于提高证人的法律责任感，增强其证言的证明力。证人出庭，在庄严的法庭上，由法庭依法告知作证的法律后果，促其准确表达真实情况，从而提高了证词的证明力。同时对证人自身来说，在作证的过程中也是自我学习法律知识、自我提高道德修养的过程，从而达到普法的目的。

　　（四）证人出庭作证，有利于提高人民群众与犯罪行为作斗争的积极性

　　提高证人出庭作证率，在全社会形成一种积极作证的氛围，不仅有利于查清案件事实，打击犯罪行为，更能为所有知道案情的人起到榜样作用，这样可以提高人民群众的守法观念，扩大审判社会效果，从而减少犯罪和预防犯罪。使人民群众认识到，无论犯罪分子怎么隐蔽和狡猾，都会被揭露出来，受到应得的惩罚，从而增强人民群众对犯罪分子进行斗争的信心和积极性。

　　五、完善我国证人出庭作证制度的措施

　　1、进一步明确证人作证的资格，严格限制证人不出庭作证的法定情形。结合我国的刑事司法实践，对证人资格和证人不出庭作证情形作如下重新界定：所谓证人，是指知道与案件定罪量刑有关情况，具有作证能力，能够承担作证义务，并受到司法机关依法传唤的自然人。其中，知道与案件定罪量刑有关情况包括能证明被告人有罪、无罪、罪轻、罪重等情况；具有作证能力包括感知能力、理解能力、表达能力；能够承担作证义务包括能够出庭正确表达自己的感知，能够理解控辩双方与法庭向其提出的问题、能够理解证人应说真话不作伪证的义务。证人接到法庭传唤后，不得拒绝出庭作证。但具有以下情形，经法院准许可以提供书面证言的除外：（1）庭审期间患有严重疾病或行动极为不便的；（2）其证言对定罪量刑不具有实质影响的；（3）从事特殊职业或具有特殊职位，不宜出庭作证的。　

　　2、建立强制证人出庭作证制度。既然出庭作证对于证人而言是一种法定义务，则义务的违反必须承担相应的法律责任。因此，在立法上应建立强制证人出庭作证制度，由法律明确规定对应当出庭作证而无法定理由拒不出庭作证者予以拘传、罚款。在英美法系国家，无正当理由拒不出庭作证的证人将被指控犯有藐视法庭罪，法官有权对其判处罚金或监禁。在大陆法系国家如德、法等国，法庭对拒不作证或拒不到庭作证的证人可采取拘传、罚款等强制措施。日本的刑事诉讼法第151条规定，证人受到传唤无正当理由而拒不到场的，处10万元以下的罚金或拘留。第152条规定，对拒不到场的证人可以再次拘传。（6）德国刑事诉讼法第51条第1款规定，对传唤不到场的证人不能缴纳罚款时易科秩序拘留。法国的刑事诉讼法规定：凡指名出席审判庭的证人，如不出庭将招致罚款处分及强制执行 。如果由于不出庭而导致无法进行审判，其一切诉讼费用由缺席者负担（见黄道主编《国外法学知识》）。我国可以借鉴外国一切成熟的有益的经验，明确规定证人拒不作证和拒不出庭作证的法律责任，使对证人的强制或处罚制度化、法律化、规范化，又具有可操作性。

　　3、建立和完善对证人及其家属的保护制度和司法救济制度。证人保护制度是指司法机关对依法履行义务的证人及其家属的安全，应当提供法律保护的制度。对证人切实保护不仅关系到证人能否出庭，刑事诉讼能否正常进行，证人出庭制度能否得到民众的支持，而且事关国家法律的尊严和法律的正确实施。为此，我们应该做到：

　　（1）对证人及其近亲属的安全保护，不仅体现在侦察、检察、审判的各个环节，而且应当包括事前提供必要的保护和事后对打击报复者依法追究法律责任两个方面，还必须以事前保护为主，做到事前认真保护，事中认真监督，事后严厉惩处。尽力消除证人出庭作证后受到打击报复的可能性。

　　（2）明确证人的保护范围，受到保护的证人范围应当是一切依法履行作证义务的证人，不论该证人是属于控方或是属于辩方。不能因为是控方的证人就加大保护力度，而对辩方找的证人却不采取任何保护措施，甚至无人问津，长此以往，势必挫伤证人作证的积极性，导致无人再愿意出庭作证。

　　（3）细化保护证人的具体内容，不但要突出对证人人身安全的保障，而且要将保护的涵盖面扩大到财产及其他合法权益。证人的人身安全是十分重要的，但是，也不能忽略证人的财产及其他合法权益，在现实生活中，经常发生想打击报复证人，但又不想受到刑事追究，这些人往往就通过对证人的财产及其他合法权益进行侵害，以达到报复的目的。

　　4、建立证人出庭经济补偿制度。证人出庭作证，不可避免地要受到一定的经济损失，必然要耗费财力、精力和时间，影响其正常的工作和生活。因此，对证人作证的费用，要进行合理的补偿。德国、英国、美国等国家的有关法律都规定，证人有获取差旅费和因时间损失取得补偿的权利。《法国民事诉讼法》第221条规定：“法官得应证人的请求，批准证人受领其可以主张的补偿金。”我国法律没有对证人进行补偿的规定。为此，立法应明确规定，凡出庭证人均要给予经济补偿，这项补偿费用应当列入各级财政预算，由向证人调查取证和通知证人出庭作证的公、检、法机关负责支付。同时，对证人主动提供关键证据并出庭作证，经庭审质证核实的，应给予证人适当的物质奖励。至于证人出庭时应得到哪些费用，数额如何确定，笔者认为应从以下三个方面来考虑。第一、关于称谓和支付费用的范围问题。在称谓上，以称“证人出庭作证补偿费”为宜。有人认为应称作“赔偿费”或“误工费”，笔者认为这两者都不合适。因为赔偿是指侵权人以自已的财产弥补受害人的物质损失，以消除其侵权行为造成的损害后果，概念上不相符。以误工费名义外延太窄，因为证人出庭作证的费用还应有其它内容。而补偿的概念是指“补足和偿还”，所以称“补偿费”较为适宜。补偿的范围参照其它国家的范例，结合我国的国情，应支付证人必要的费用。所谓必要的费用，一般应包括误工费和差旅费，为了便于操作，不宜再增加其它项目。第二、关于补偿费的数额如何确定。既然法律规定公民有作证的义务，那么为尽义务所得到的补偿，应有别于赔偿。所以误工补助不能像民事赔偿误工费那样按当时证人实际应得收入计算，而均应以当地人均收入为补偿原则，这样既体现了法律面前人人平等的原则，也可以考虑到国家的支付能力。差旅费的补助金额，应以普通人员所享受的公交（或火车）费为宜，无特殊情况不能随便提高。总数额应以其参与出庭作证期间（天数）乘以日平均数额为准。第三、补偿费的给付时间。证人因出庭而得到的补偿费应限定在作证完毕后一定的期间给付。比如出庭完毕后5--10日给付完毕。对于一些经济比较困难的证人，也可酌情先行给付。

　　总之，证人出庭作证难已严重困扰着我国的刑事审判工作。证人出庭作证难不是一个单纯的法律问题，而是一个复杂的社会系统工程，我们不仅要从立法上予以完善，还要注重提高公民的法律意识。只有优化证人出庭作证的内部、外部环境，才能把出庭作证难的问题解决得更好。

　　（1） 《民事证据研究》，梁慧星主编，法律出版社，2002年9月第二版，第1页；

　　（2） 《证据学》，樊崇义主编，中国人民公安大学出版社，2001年7月第一版，第23页；

　　（3） 《证据学》，樊崇义主编，中国人民公安大学出版社，2001年7月第一版，第39页；

　　（4） 《证据学》，樊崇义主编，中国人民公安大学出版社，2001年7月第一版，第44页；

　　（5）黄荣昌：《证人证言的询问和质证若干问题研究》，中国证据法网。

　　（6）何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（下卷），人民法院出版社，2000年版，第1369页。